[案情介绍]

　　2005年3月（yuè），张某向（xiàng）刘某（mǒu）借款（kuǎn）5万用（yòng）以（yǐ）投资（zī）办厂，约定一年后归还，每月支（zhī）付利息。2006年（nián）7月，刘某到法庭起诉张某，要求（qiú）其归（guī）还借款（kuǎn）本金（jīn）及利息共计5.5万元。

　　刘某诉称双方口头约定（dìng），未有书面借（jiè）据，刘（liú）某提供（gòng）证人证言，证实听张某说过借款办厂一事，对（duì）于是否归还，证（zhèng）人表示不（bú）甚清楚。

　　张某对借款五万元办厂一事并不否认（rèn），但在第一次开庭时（shí），辩称本息已（yǐ）经全部归（guī）还。在第二次开庭（tíng）时，张某又变更说当时出具借条给刘某（mǒu），全（quán）部归还（hái）借（jiè）款后（hòu），借条已经撕毁。张某未提供证据。

　　[案情分析]

　　本案在审理中，有（yǒu）两种不同意见：

　　一种意见是（shì）判令（lìng）张某归还（hái）向刘某的借款本息5.5万元。

　　既然张某承认曾向刘（liú）某借款5万，张某的法庭陈述是属（shǔ）自认（rèn），原告已完成了举证义务，张某应该举证证明借款已全（quán）部归还，债务已经消失（shī）的事实。现（xiàn）在张某没有（yǒu）任（rèn）何（hé）证据证明全部（bù）归还借款，依据《最高人民法院关于民（mín）事诉讼（sòng）证据的若（ruò）干规定》，对（duì）合同是否履（lǚ）行发生争议的，由负有履行义（yì）务的当事（shì）人承担举证责（zé）任。所以应（yīng）该判决张某归还（hái）借款（kuǎn）本息5.5万。

　　另（lìng）一（yī）种意（yì）见是驳回刘某的诉（sù）讼。

　　虽然张某承认曾经借款5万，但（dàn）是通盘（pán）否认至（zhì）今仍然欠款，因此张某（mǒu）实际未承（chéng）认（rèn）债务，原告并未完成举证责任，不足以证明债权（quán）现（xiàn）实的存（cún）在性（xìng）。原告应承担举证不力的法（fǎ）律后（hòu）果（guǒ），应判决驳（bó）回（huí）原告（gào）的（de）诉讼（sòng）请求。

　　笔者赞同第二种意见，理（lǐ）由（yóu）是：

　　1、举（jǔ）证责任仍然（rán）在（zài）原告刘某（mǒu）。

　　本案的分（fèn）歧焦点是“借款5万（wàn）元”是否还存在？涉及举证责（zé）任的分（fèn）配问题。民事（shì）诉讼法第64条规（guī）定了“谁（shuí）主张，谁举证（zhèng）”的原（yuán）则，该法条的这一规（guī）定属一般（bān）性（xìng）举证原（yuán）则，在司法实践中应广泛实用的认定证据适（shì）用原则，不得任意改变扩大和缩小（xiǎo）适用范围。对本案的争议事实“谁（shuí）应该（gāi）来（lái）举证”的问题，依（yī）据《最高人民法（fǎ）院关于民事（shì）诉讼证据的若干规定（dìng）》（以下（xià）简（jiǎn）称（chēng）《证据规定》）第七（qī）条规定，“在法律没（méi）有（yǒu）具（jù）体规定（dìng），依本规定（dìng）及（jí）其他司法解（jiě）释（shì）无法确定举证责任承担时，人民法院可（kě）以根据（jù）公平原则和（hé）诚实信用原则，综（zōng）合（hé）当事（shì）人举证能力等因素确定举证责任的承担（dān）。”结（jié）合（hé）本案，被告的二次法庭陈述曾（céng）向原告借款5万元，但如果借款时没有书面凭据，还款时也难以要求债（zhài）权人出具款项已（yǐ）偿（cháng）还的凭据。因此，单凭被告对当初借款行为的（de）认可即要求被告（gào）承担证明责任以证明借款确已付清，这种证明责任的分配并不妥当。因为在口（kǒu）头借贷关系中，还（hái）款时通常（cháng）不会留下（xià）还债的凭据（jù），强行（háng）要求（qiú）债务人承担证（zhèng）明责任，债（zhài）务（wù）人客（kè）观上通常举证不能（néng），如（rú）此分配（pèi）举证责（zé）任难谓适当。另说（shuō）明一点，这种（zhǒng）纠纷的发生，多因口头借贷而（ér）产生，债权人（rén）选择口头（tóu）借贷（dài）而（ér）将自己置于（yú）不测之风险，由债（zhài）权（quán）人对自己的不谨慎行为承担风险也非不当。#p#分页标题#e#

　　2、被告张某的（de）行为不属自认。

　　自认，是（shì）指当事人对不利于自（zì）己的事实的承认。广（guǎng）义上的自认还包括对（duì）他方所提诉讼请（qǐng）求（qiú）的承认，但一般均（jun1）是指（zhǐ）对事实（shí）的承认。《证据规定》规定了自认的原则，即当事人（rén）在诉讼过（guò）程中，一方（fāng）当事人对另一（yī）方当事人陈述（shù）的案件事实明确表（biǎo）示承认的，另一（yī）方当事人无需举证。对一方当事人陈述的事（shì）实，另一（yī）方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示（shì）肯定或者（zhě）否定的，视为对该项事实的承（chéng）认。本案被告承认曾经向原告借款（kuǎn）5万元，但（dàn）称已还（hái），说明被告的真实意思（sī）并非是要承认原告的借（jiè）款还（hái）存在的事（shì）实主（zhǔ）张，而是为辩白该借款已经偿还，债（zhài）务已经不存在的一种抗辩理（lǐ）由，被告的（de）法庭陈（chén）述（shù）应属抗辩原告的（de）主张，否认原告主张的借款（kuǎn）仍存在这一主要事实，而（ér）不是对原告诉讼请求的认可，不（bú）构成对债务自认。因此（cǐ），本案5万元是（shì）否存（cún）在仍应由原告举证证明。

　　综上（shàng），应（yīng）当驳回原告张某的诉讼请求。

　　[案（àn）情结（jié）果]

　　笔者认为应驳（bó）回刘某的诉讼。

　　虽然（rán）张某承认曾经借款（kuǎn）5万，但是通盘（pán）否认至今（jīn）仍（réng）然（rán）欠款，因（yīn）此张某实（shí）际未（wèi）承认债务（wù），原告并未完成举证责任，不足以（yǐ）证明债权现实的存在（zài）性。原告应承担（dān）举证不（bú）力（lì）的法律后果（guǒ），应判决驳回（huí）原告的诉讼请求。

　　[相关（guān）法规]

　　《最高人（rén）民法院关（guān）于民事诉讼证据（jù）的若干（gàn）规（guī）定》（以下简称《证据（jù）规定》）第（dì）七条（tiáo）规定，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人（rén）民法院可（kě）以根（gēn）据公平原则和（hé）诚实信用原则，综合当事人举证能力等因（yīn）素（sù）确定举证责任的承担。”