背景

自发生新（xīn）冠肺炎疫情以来，截至（zhì）2020年1月31日（rì），中国内地31个省市均（jun1）已启（qǐ）动突（tū）发公共卫生事件（jiàn）一级响应；多个省市陆续发布（bù）企业（yè）延迟复工和学（xué）校延迟开学的通（tōng）知。

可以预见，此次（cì）突发的“新冠肺炎（yán）”疫情（包括政府和（hé）有关部门（mén）为控制疫情而采取的（de）相关行（háng）政防控（kòng）措施）必然会对（duì）当前大量的民商事合同的履行造成（chéng）严（yán）重阻（zǔ）碍。

一、新（xīn）冠肺炎是否构成“不（bú）可抗（kàng）力（lì）”

1.新冠肺炎的（de）法律性质（zhì）

2020年1月31日世界卫生组织宣布（bù）将“新冠肺炎”疫情（qíng）列为“国际（jì）关注（zhù）的突发（fā）公共（gòng）卫生（shēng）事（shì）件”（Public Health Emergency of International Concern,“PHEIC”）。根（gēn）据《国际（jì）卫生条例（lì）》的（de）规定，“国际关注的突发（fā）公共卫生事件”系（xì）指通过疾（jí）病的国际传播构成对其他国家的公（gōng）共卫（wèi）生危害，并可能（néng）需要采取（qǔ）协调一致（zhì）的国际应（yīng）对措施的不同寻常（cháng）的事（shì）件。

全国人大常委（wěi）会法制工作委（wěi）员（yuán）会（huì）发言（yán）人，10日就疫情防控中社（shè）会普（pǔ）遍关心（xīn）的法（fǎ）律问题进行了解（jiě）答。

臧铁（tiě）伟答：

当前我国发生了新（xīn）冠（guàn）肺炎疫情（qíng）这一突发公共卫生事件。为了保（bǎo）护公众健（jiàn）康，政府也采取了相应疫情防控（kòng）措（cuò）施。对于因此（cǐ）不能履行合同的当事（shì）人来说，属于不能预见（jiàn）、不能避免（miǎn）并不能克（kè）服（fú）的不（bú）可抗力。

根据合同（tóng）法的相关规定（dìng），因不（bú）可抗力不能履（lǚ）行合同的，根（gēn）据不可抗力（lì）的影响（xiǎng），部分或者全部（bù）免（miǎn）除责（zé）任，但法律另（lìng）有（yǒu）规定（dìng）的除外（wài）。

2.“不可抗（kàng）力（lì）”的认定

1)“不可抗力（lì）”的认（rèn）定规则（zé）

a)合同约定根据意思自治原（yuán）则，若双方在合同中明确（què）约定“不可抗（kàng）力”条款且在（zài）“不可抗（kàng）力”的定义范围中明（míng）确列明“传（chuán）染性疾病”、“瘟疫（yì）”等（děng），则主张“新冠肺炎”疫情构成不可抗力就（jiù）有了合同依据，任何（hé）一（yī）方均可以主张“新（xīn）冠肺炎”疫情构成不可抗力事件。若合同中无（wú）“不可抗力”条（tiáo）款（kuǎn）或虽（suī）约定“不可抗力”条款（kuǎn），

b)法律依据根据《民法总则》第（dì）180条及《合（hé）同法》第117条的规定，“不可抗力”是指不能预见、不能避（bì）免（miǎn）且不能克服的客观情况，从目前的（de）情况来看，“新冠肺炎”疫情（基本上可以（yǐ）认（rèn）为是属于不能预（yù）见、不能避免且不（bú）能克服的客（kè）观情（qíng）况，其（qí）性质可以被（bèi）认（rèn）定不可（kě）抗力事件。

然而，尽管（guǎn）“新冠肺炎”疫情可以被认定为“不（bú）可抗（kàng）力”，但其（qí）在具体合同（tóng）关系中（zhōng）是否会被法（fǎ）院认（rèn）定为（wéi）不可（kě）抗力从而构成法定（dìng）免责事由，仍（réng）需要结合具（jù）体合（hé）同的根本目（mù）的、合同（tóng）的（de）履行情况（kuàng）等因素来加以判（pàn）定。

c)司法实践根据（jù）最高人民（mín）法院及（jí）地方各（gè）级人民法院对2003年“非典”疫情相关合同纠纷的裁判（pàn）结果，“非（fēi）典”疫情（qíng）在部分案件中（zhōng）被认定为“不可抗（kàng）力（lì）”，而（ér）在其（qí）它部分（fèn）案件中则被认定为情势变更。

《最高人民法院关于适（shì）用<中（zhōng）华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条规定了（le）情势变更，即“合同成立以（yǐ）后客（kè）观情况（kuàng）发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业（yè）风险（xiǎn）的重大变化（huà），继续履行合同对于一方当事人明显不公平或（huò）者不能实现合（hé）同目的，当事人请求人（rén）民法院变更或者解除合同的，人民法院（yuàn）应当（dāng）根据公（gōng）平原则，并结合案件的实（shí）际情况确定是否变更或者解除”。

参（cān）考（kǎo）上（shàng）述最（zuì）高人民法院及地方各（gè）级人民法院（yuàn）对2003年“非典”疫情相关合同纠纷的裁（cái）判结果，“新冠肺（fèi）炎”疫情本身即可以（yǐ）被认（rèn）定（dìng）为不（bú）可抗力，但（dàn）其在具体（tǐ）合同（tóng）关（guān）系中（zhōng）存（cún）在被法院认定为情势变更（gèng）的（de）可能性。

2)具（jù）体合同关系项下“不可抗力”的认（rèn）定

“新冠肺炎”疫情能否作为“不可抗力（lì）”被认定为合（hé）同的免（miǎn）责事由，需要就不同（tóng）的合同类型分别（bié）作（zuò）具体分（fèn）析（xī）。结合最高人民法院及地方各级人民法院对2003年“非典”疫情引发（fā）的相关合同纠纷裁（cái）判结（jié）果，对（duì）以下部分类型合同中（zhōng）“不可（kě）抗力”的认定作了（le）简要分析：

a)商业物业（yè）租赁合同在商业物业（yè）租赁（lìn）关（guān）系中，出租人的主要合同义务为（wéi）向承租人提供物业用（yòng）于（yú）经营目的（de）使（shǐ）用，承租人的主要合同义务（wù）为（wéi）及时缴纳租金及（jí）物业管（guǎn）理费。对于因疫（yì）情原因（yīn）导致承租人（rén）停止营业产生租金损失的（de）情况，承租（zū）人是否（fǒu）可以主张“不可抗力（lì）”以（yǐ）要（yào）求出租人减免（miǎn）租（zū）金，各地法（fǎ）院有不同（tóng）的判（pàn）决（jué）。

《山西省长治市中级人民法院民（mín）事判决书》（（2018）晋04民终（zhōng）2272号（hào））支持（chí）认定“非（fēi）典”疫情导致酒店停业属于不可抗力，根据该判决：因抗击“非典”关门歇业5个（gè）月，“非典”疫情属于订（dìng）立合同时（shí）不可预见、不可避免、不可克服的客（kè）观情（qíng）况（kuàng），属不可（kě）抗力（lì），因承租人在不可抗力期（qī）间没（méi）有经营收入（rù），依法应免除（chú）承租（zū）人在此期间的租金。

b)建设工（gōng）程施工合同（tóng）疫情对（duì）于（yú）建设工程施工合同的（de）影（yǐng）响主要系因政府发布停工停产指（zhǐ）令而造成建设工（gōng）程的工期延误。，倘若（ruò）因政府部门（mén）发布行（háng）政命令要求停工而导（dǎo）致建（jiàn）设工期延误的（de），应属于建设工程（chéng）施工合同项下（xià）的（de）“不可抗力”情形，建设单位应将（jiāng）建筑工程施工合同约定的（de）工（gōng）期予以顺延，并（bìng）免除施工（gōng）方的延（yán）期（qī）违约责任。

c)服务合（hé）同主要包括旅游合（hé）同、运输合同、中（zhōng）介（jiè）合同等（děng）。倘若疫情影响严重或受到政（zhèng）府管控而导（dǎo）致（zhì）合（hé）同（tóng）不能履行的，应（yīng）属于“不可抗力”的情形。2020年1月27日，文化和旅游部办公厅发布《文（wén）化和旅游部（bù）办公厅关于全（quán）力做好（hǎo）新型冠状（zhuàng）病毒感染（rǎn）的（de）肺炎疫情防（fáng）控（kòng）工作暂停旅游企业（yè）经营活动的紧急通知》（“《紧急通知》”），该《紧急（jí）通（tōng）知》要求（qiú）各地暂（zàn）停旅游企（qǐ）业经营活动，全国旅行社及（jí）在线旅游（yóu）企（qǐ）业暂停经营团队（duì）旅（lǚ）游及“机票+酒店”旅游产品。考虑到《紧急通知》对相（xiàng）关旅游合同履（lǚ）行（háng）的（de）重（chóng）大影响，旅游合同的合同（tóng）双方应可以据（jù）此主（zhǔ）张（zhāng）疫情已构（gòu）成（chéng）不可抗（kàng）力，从而（ér）要求（qiú）解除（chú）合同。倘若疫情影响（xiǎng）较（jiào）小（xiǎo）的，则不能构成不（bú）可抗力的情形（xíng）。

3.“不可抗力”适用的例（lì）外

“不（bú）可（kě）抗力（lì）”应当是（shì）指合同当事人在签订（dìng）合同时不可（kě）预见的（de）事件（jiàn）。如果合同订（dìng）立时已经预见到“新冠肺炎”疫情可能（néng）会发生，或在“新冠肺（fèi）炎”疫情爆发后签订合（hé）同的，则（zé）“新冠肺炎（yán）”疫情对该合同不构成“不可抗力”事件。

因此，对因“新冠肺（fèi）炎”疫情（qíng）爆（bào）发后各地采（cǎi）取应急（jí）防控措施（shī）而导（dǎo）致合同不（bú）能履行的情况，一般合同（tóng）当事人不具有可预见（jiàn）性。此种情（qíng）况下，不应排（pái）除“不可抗力”的（de）适用。

此（cǐ）外，《合同（tóng）法》第117条明（míng）确规（guī）定（dìng），当事人迟延履（lǚ）行后发（fā）生不可抗力的，不能免除责任。即当事人在“新冠肺炎”疫情发生（shēng）前（qián）已经延迟履行的，不能以“不（bú）可抗力”事件为由要求免除责（zé）任，而仍（réng）然应当按照合同的约定承担违约责任。

二（èr）、本次（cì）疫情构成“不可抗力”免责事由后的法律后（hòu）果

根据《民法总则》第180条，因不可抗力（lì）不能履行民事义务的，不（bú）承担民事责任。法律另（lìng）有规定的，依照其规定。根据该条规定，不可抗力属（shǔ）于（yú）法定的免责（zé）事（shì）由，即因不可抗力（lì）导（dǎo）致合同不（bú）能履行的，则可免除民事责任（rèn）。因“不（bú）可抗力”导致的（de）合同不能履行（háng），可以进一（yī）步细分为合（hé）同完全不能履行，合同部分不（bú）能履行及（jí）合同延迟履行三种情形；不（bú）同的合同不能履（lǚ）行类型会导致不同的法律后果（guǒ），如合（hé）同的（de）变更或者合同解除。

根据（jù）《合同（tóng）法》第117条，因不可抗力不（bú）能（néng）履行合同（tóng）的，根据（jù）不可抗力的影响（xiǎng），部分或（huò）者全（quán）部免除责任（rèn），但法律另有规定的除外。《合同法》关于（yú）“不可抗（kàng）力”的免责分为全（quán）部（bù）和部分免责两种方式，即根（gēn）据“不可抗力”对合同履行的影响，在“不可抗力”影响的范围内免除（chú）责（zé）任，而非一概全部免责。如果（guǒ）损害的发（fā）生除“不（bú）可抗力”外，也有债务人的（de）原因，债务（wù）人也应承担相应（yīng）部分的责任，即部分免责。

三、“不可抗力”条（tiáo）款的（de）具体适用（yòng）

如前（qián）所述，在主张“不可抗力”作（zuò）为免责（zé）事由时（shí），合同当事人需要举证其已（yǐ）经依法履行了通知义（yì）务，并在合理期限内向合同相对方提供（gòng）了相关证明。

根（gēn）据前述规定，因“不（bú）可抗力”而（ér）不能履行（háng）合同的一方，应当及（jí）时通知合同（tóng）相（xiàng）对方，以减轻可能（néng）给对方造（zào）成的损失。在通知形式及期（qī）限上，倘（tǎng）若合同中有进一步明确（què）约定，应（yīng）按照合同（tóng）约定的方式通知（zhī）对方，否则，违约方可能无法免责。

在提（tí）供（gòng）证明这一要（yào）求（qiú）上，虽然本次疫情已为（wéi）众所周知的突发公共卫生事件，但因各地政府控制疫情所采取的（de）一系列行政措施或指令程度及范围有所不（bú）同，如发布的“延迟（chí）复工指（zhǐ）令”、“停工停产（chǎn）通知”或（huò）“封城、封路等行政（zhèng）措施”等对合同履行（háng）的影响程度也会有所不同，企业仍（réng）需注（zhù）意（yì）收集并（bìng）保存相应的证明文件。

如国际贸（mào）易合同受疫情影响而无法履行的，企业可以向中国国际贸易促进委员会（“贸促会（huì）”）申请出（chū）具不（bú）可抗力（lì）证明，通过中（zhōng）国贸促会（huì）商事认证中（zhōng）心线上认（rèn）证（zhèng）平台（http://www.rzccpit.com/），线上办理新型（xíng）冠状病毒感染的肺炎疫情不可抗力（lì）事实性证明。贸促会作为（wéi）独立（lì）的第三方（fāng），出（chū）具的与不可抗力（lì）相关的事实性证明（míng）已得到全球200多个国家和地（dì）区的政府、海关、商（shāng）会和企业的（de）普遍认可，在（zài）域（yù）外具有强大的（de）执行（háng）力（lì）并（bìng）且在实践中得到广范应用和（hé）充分证（zhèng）明，符（fú）合国际（jì）贸易惯（guàn）例。

四、企业应该采（cǎi）取哪些措（cuò）施（shī）

1、尽快对企业正（zhèng）在履行中及将（jiāng）要（yào）履行的合同作及时梳（shū）理（lǐ），以判（pàn）断合同的（de）履（lǚ）行是否会受到此次疫情的（de）影（yǐng）响，比如能否按照合同（tóng）约定按期（qī）交货、竣工或（huò）按（àn）时履行付款义务；

2、对履行可能（néng）受（shòu）到影响（xiǎng）的合同（tóng），进一（yī）步审（shěn）查合同（tóng）中（zhōng）的“不（bú）可抗力”条款，如合同中是（shì）否包（bāo）括（kuò）“不可抗力”条款，“不可抗力”条款是否将“传染性疾病”或“瘟（wēn）疫”作为不可抗力的情形（xíng）明确列明，相关条款是（shì）否（fǒu）明（míng）确（què）排（pái）除了（le）不（bú）可抗力条款的适用；

3、倘若受到（dào）此次疫情影响，企业无法按照（zhào）合同约（yuē）定及时履行义务，企业可以尽快向合同相（xiàng）对方发送书面（miàn）函件或电（diàn）子（zǐ）邮件（若合同（tóng）中对（duì）通知时间和方式有（yǒu）约定的，应按（àn）照合同约（yuē）定执行），将此次（cì）疫情构成“不可（kě）抗力”事件（jiàn）、因（yīn）疫情导（dǎo）致企业无法按约履（lǚ）行（háng）合同的情况作出（chū）明确说明，并提出按照“不可抗力”情形对（duì）合（hé）同（tóng）作出变更，如延（yán）期履行或（huò）部分履（lǚ）行义（yì）务，并附上有关政府部门关于延长春节假期及/或（huò）延（yán）迟企业复工的行政指令（lìng）作为证明文（wén）件；

4、倘若（ruò）受到（dào）此次疫情影响，企业已（yǐ）经完（wán）全无（wú）法履行合同义务（wù），或延迟或部（bù）分履行合同义务不能实现合（hé）同目（mù）的，企业可以直接（jiē）向合同相对方发出书面解除合同通知书（邮件形式（shì）亦可，若合同中对通知时间和（hé）方（fāng）式有约定的，应按（àn）照（zhào）合同约定执（zhí）行），将此次疫（yì）情构成“不可（kě）抗力”事件、此次疫（yì）情导致企业无法（fǎ）按约履行合同（tóng）且此次（cì）疫情导致合同目（mù）的无法实现的情况（kuàng）作出（chū）详细（xì）说明，并（bìng）提（tí）出按照《合（hé）同法》相关规定解除合同。如对方有异议的，企业可寻求律师的专业意见，并可（kě）进一步请求法院或仲裁（cái）机构确认（rèn）解除合同的效力；

5、企业还应注意收集因“不可抗力”不能履行合同的证明文件，包括：（1）有关政府部门因控制（zhì）疫情而发布的行政措施或（huò）行（háng）政（zhèng）命令；（2）贸促会等（děng）有关第三（sān）方机（jī）构出具的不可抗力证明；（3）如涉及债务人为“新冠肺炎”患者或者疑似病例被隔（gé）离观察的，应（yīng）提供住院（yuàn）证明、诊断（duàn）证明、出院证（zhèng）明及被隔离观察的相关证明等（děng）。