一、职务行为（wéi）的判（pàn）定

　　在司法（fǎ）实践中（zhōng），经常会遇（yù）到以“职务行（háng）为”抗辩的问题。由于法律规定，如果当事人的行为系（xì）职（zhí）务行为时，其后果由法（fǎ）人承担，所以（yǐ）“职务行为”涉（shè）及（jí）到（dào）诉讼当事人和法律后果的承担问题。因此，对于当事（shì）人“职务行为”的（de）认定相当重要。

　　职务行为通常是（shì）指工作人员行使职务（wù）的行为，是履行职责（zé）的活动，与工作（zuò）人员的个人行为相对应。

　　判断一个（gè）人的行为是否（fǒu）属于职务行为，一（yī）般来说可（kě）以（yǐ）从以下四（sì）个方面把握：

　　1、行（háng）为人的行为是（shì）否获得经营者的授权，其与（yǔ）经营者之间是否存在雇佣关系；

　　2、行为人的行为是否（fǒu）发生在工作时间（jiān）和工作场所；

　　3、行为人的行为是（shì）否以经营（yíng）者的（de）名义或（huò）身份实（shí）施（shī）；

　　4、行（háng）为人的行（háng）为与职务是（shì）否有内在的联系。

　　那么，到底如何来（lái）区分“职（zhí）务行为（wéi）”与“非职务行为（wéi）”呢？这主要应从行为人在法人（rén）中（zhōng）的地位（wèi）来区分：

　　（一）、法定代表人的职（zhí）务代表行为：

　　《中华人民（mín）共和国民法总则》第六十一条规定：“依照法律或者法（fǎ）人章（zhāng）程的规定（dìng），代表（biǎo）法人从事民事（shì）活动的负责（zé）人，为法人（rén）的法定代表（biǎo）人。法定代表人以法人名义从（cóng）事的（de）民事活动，其法律后果由法人（rén）承受（shòu）。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人（rén）。”职务代表行为（wéi）和一般代理行（háng）为最大的区别在于“授权（quán）”问题上（shàng）：代（dài）理人为代理行为时的（de）代理权通常（cháng）须经被代理人的具（jù）体性（xìng）授权或常规性授（shòu）权，且程序性限制较为严格；而法定代表人的代表权由（yóu）法定或章程规定，一般无（wú）需单独授权（quán）程序。

　　鉴于法定（dìng）代表人在法人中所担任职务（wù）的特（tè）殊性，以及代（dài）表行为无需法人（rén）单（dān）独授权的特性，外（wài）部交易（yì）相对人更（gèng）易对其“当然有权性”产生信赖（lài）基（jī）础，并基于此信赖判断（duàn）与之进行交易。区分（fèn）法定（dìng）代表人是职务行为（wéi）还是个（gè）人行为，一般来说可从以上几个（gè）方面（miàn）进行认（rèn）定：

　　1、法定代表人以谁的名义实施行为（wéi）；

　　2、法定代表人（rén）的（de）行为是否经过机构授权；

　　3、法定代表人的行为是（shì）否超（chāo）出了机构的（de）授权；

　　4、法定代表人行为所（suǒ）产生的利益归属谁享有。

　　综合上述几个方面，主要还是（shì）法定代表人（rén）在（zài）对外民事行为中是否表明（míng）了其特殊（shū）的身份，只要是以法人的名义从事的民事行（háng）为，就应当认定为职务行为,如果相对方希望和法定代表人个人发生（shēng）关系，应当拒绝法定代表人特殊身份的表明。

　　（二）、其他工作人员的职务代理行为：

　　法人工作人员的（de）职务行（háng）为可分为内（nèi）部行为和外部行为，内部行为（wéi）主要包括公司日常管理和运行的行为，外部行为是指与（yǔ）法人相对人进行交易和交（jiāo）往的行为，主（zhǔ）要表现为与相对（duì）人磋商、签订（dìng）及履行（háng）合（hé）同等行为。其他人员代表法人从（cóng）事职务代理行为，必须依法人的授权，与相对交易人发生的（de）法律关系才由法（fǎ）人承担（dān）后（hòu）果。当然，职（zhí）务代理行为与普通的（de）代理行为（wéi）并不相同，这（zhè）主要表现在相对人（rén）在交易过程中进行“外观判断（duàn）”时（shí）所需持有的“注意程度”不同：对于职务代（dài）理行为，因代（dài）理人与法人（rén）之间（jiān）存（cún）在着劳动雇佣关系（xì），较容易使相对人对代理（lǐ）人是（shì）否具备充分代理（lǐ）权（quán）形（xíng）成误（wù）判。

　　《中华人民共（gòng）和国民（mín）法总则》第一百七十条规定：“执（zhí）行法（fǎ）人（rén）或者非（fēi）法（fǎ）人组织工作任务的（de）人员（yuán），就其职权范（fàn）围（wéi）内的（de）事项，以法人或（huò）者非（fēi）法人组织的名义实（shí）施民事法律行为，对法人或（huò）者非法人组（zǔ）织发（fā）生效（xiào）力。法人或者（zhě）非法人组织（zhī）对执行其工（gōng）作任务（wù）的人员职权范围（wéi）的限（xiàn）制，不得对（duì）抗善意相对（duì）人。”由此可见，《中华（huá）人民（mín）共和国（guó）民法总（zǒng）则》将（jiāng）职务行为明确定性为代理的（de）一种（zhǒng），而且（qiě）对职务行为（wéi）的认定更加宽泛（fàn），毕竟要求职务代（dài）理（lǐ）行为在职权范围内的可操作性，显然比单（dān）位明确的授（shòu）权（quán）大得多。

　　最高人民法院在（zài）四川省仁寿县新意建筑（zhù）劳（láo）务有限公（gōng）司、四川中州建设工程有（yǒu）限公司建设工程（三）、非法人授权的个人行为：

　　无论是职务行为（wéi）还是代（dài）理（lǐ）行为，其法律后果均由法人承担。但现（xiàn）实生活中也（yě）存在着无权代理的情形，如果行为（wéi）人的行为得不到（dào）法人的（de）追认，那么由（yóu）此（cǐ）产生的法律后果（guǒ）只能由行为人个人（rén）承担（dān）。但是（shì），就法律的立法（fǎ）本意来（lái）讲，还是（shì）要最大限度地（dì）保护善意相对人的合法利益，规定了“表见代理制度”，表见代理的代理人（rén）所实施（shī）的行为（wéi）也属（shǔ）职务行（háng）为。

　　所谓（wèi）表见代理，是（shì）指虽然行为人事实（shí）上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权（quán）而与其（qí）进行法律行为，其行为的法律后果（guǒ）由被代（dài）理（lǐ）人承担的（de）代理。

　　认证。表见（jiàn）代理的类（lèi）型主要包（bāo）括：

　　1、授权表示（shì）型：本人以书（shū）面、口头或者其他形式直接或间接向（xiàng）相对人（rén）表示已经授权而实际上未授（shòu）权，相对人依（yī）赖本人的表示而与行为（wéi）人进行（háng）的交（jiāo）易行为（wéi）;本人将其具（jù）有代理权证明意义的文书印鉴交与他人，他人凭此以本人的名义从事民事活动，相对人对（duì）此信赖而（ér）进行的交易（yì）；本（běn）人知（zhī）道他（tā）人以（yǐ）自己（jǐ）的名（míng）义实施民事行为而不作否认表示（shì）的；允许他（tā）人作为自己的分支机（jī）构（gòu）进行（háng）活动。

　　2、权限逾越（yuè）型：本人对代理权作了某（mǒu）些限制（zhì）却未在委托授（shòu）权书（shū）中显现（xiàn），或（huò）者本（běn）人先予授权后（hòu）又（yòu）加（jiā）以限制，但（dàn）代（dài）理人仍（réng）按原来授权（quán）从事（shì）活动，相对人对此并（bìng）不知情;本人委（wěi）托授权不明，而（ér）客观情况又能使善（shàn）意相对人误信行为（wéi）人有（yǒu）代理（lǐ）权。

　　3、权限延（yán）续型:代理期间届满或代理事务完成后的代理（lǐ）；本人撤回委托后的代理。

　　二、合同纠纷中“情势变更”原则的适用条（tiáo）件

　　1、由于无法预料的自然环（huán）境变化（huà）的影响导（dǎo）致合同目的无（wú）法（fǎ）实现（xiàn），若继续（xù）履行（háng）合同则必（bì）然造成一方当事人取得全（quán）部合（hé）同收益（yì），而另一方当事人承担全（quán）部投（tóu）资损失，受损方当事人（rén）请（qǐng）求变（biàn）更合（hé）同部分条款的，人民法院应（yīng）当予以（yǐ）支持。

　　2、是否属（shǔ）于情势变更还是商业风（fēng）险（xiǎn），需要参照合同约定，并从可预见性、归责性以及产生后果等方面进行分析。

　　3、情势变更（gèng）原则适用的（de）前（qián）提是存在（zài）合同成立后客观情况发生变（biàn）化的情形，当事（shì）人对合同履行有预判的，应为正常商（shāng）业风险。

　　4、在合同履行过程中发（fā）生的客观情况变化（huà），当事人对（duì）如何继续履行（háng）合同进行了明确约（yuē）定，表（biǎo）明当事人对合同（tóng）履行过程中发生的有关变化以（yǐ）及（jí）由（yóu）此带来的影响已经作出（chū）判断并就相关事宜的（de）变更达成了合意（yì），当事人一方再行主张适用情势变（biàn）更（gèng）原则的，不予（yǔ）支（zhī）持。

　　5、因政（zhèng）府政策（cè）的（de）调整，导致不（bú）能继续（xù）履行合（hé）同或者不能实现合同目的，属于合同当事人（rén）意志（zhì）之外的客观情况（kuàng）发生重大（dà）变化的情形，应当（dāng）适用情势变更原（yuán）则。

　　6、在（zài）缔约时对于合同的交易价格明知，对交易中的实际付出有明（míng）确的预（yù）期，不存在（zài）无法预见之（zhī）情（qíng）形（xíng），不能（néng）主张适（shì）用情势变更原则。继续履行合同是否显失公平并（bìng）不能（néng）简（jiǎn）单以合同签（qiān）订时（shí）的价格与合同履行时的价格进行（háng）纵向比较。

　　7、合同（tóng）签订背景（jǐng）发生（shēng）变化，但（dàn）当事人（rén）在诉前（qián）未协商变更或者解除合同，且双方还共同（tóng）为继续履（lǚ）行合同准备，在（zài）诉讼（sòng）中（zhōng）主（zhǔ）张依据情（qíng）势变（biàn）更原则要求（qiú）解（jiě）除合同的（de），不予支（zhī）持。

　　8、合同已经对的（de）市场（chǎng）风险（xiǎn）承担（dān）条款作出约定，说明（míng）双方当事人已预（yù）见到市场风险，履（lǚ）行（háng）过程中出现的变化，属（shǔ）于正常的商业风险，不适用情势（shì）变更原则。

　　9、要慎重适用情势变更（gèng）原则，要将当事（shì）人对市场价格走势判断失误造成（chéng）的损失与不可抗（kàng）力因素相区分。

　　三、关于（yú）给付诉讼的九个实（shí）务（wù）问题（tí）

　　给付诉讼是当事人请求被告（gào）履行一定公法（fǎ）义务的（de）诉讼，其前（qián）提是行政机关具有法律明（míng）确规定的（de）职责（zé）和义（yì）务，其拒绝（jué）履行、拖延履行违反了法律的规定（dìng）或其自身（shēn）职权的要求，此时，原告可诉请人民法院（yuàn）判（pàn）令被告履行；法院（yuàn）经过审理，查明被告不（bú）履行法定职责的，判决被告在一定期（qī）限内履行。

　　1、法定职责是指法律明确规定的、直接解决行政管理相对人诉（sù）求的职责，不包括上级行政（zhèng）机关对下（xià）级行政机关、本级人民政府对所属工（gōng）作部门的（de）层级监督、协调等内部管理职责（zé）。

　　2、法（fǎ）定（dìng）职（zhí）责是（shì）指（zhǐ）对特定的（de）行政相对（duì）人承担具体的作为义务，被告没有履行（háng）相关（guān）义务，从而造（zào）成该行政相对（duì）人人身、财产损害的情形，而（ér）不是抽象、普（pǔ）遍意（yì）义上的法（fǎ）定职责。

　　3、履职（zhí）诉（sù）讼中应（yīng）当恪（kè）守职责法定（dìng）要求，请（qǐng）求行政（zhèng）机关履行法定职（zhí）责（zé）必须以该（gāi）行政机关具有法定职责（zé）为前提。

　　4、请求（qiú）履行法定职责之诉中，请（qǐng）求行政机关作出的只能是具有外部效力的（de）调（diào）整（zhěng）。

　　5、起诉要求被告履行法定职责，起（qǐ）诉人应当（dāng）提供（gòng）证（zhèng）据初（chū）步证明其享有相应的合法权益（yì）、行政（zhèng）机（jī）关具有相关法定职责。公民（mín）、法（fǎ）人或者其他组织向人民（mín）法院起（qǐ）诉（sù）时，应当提供（gòng）其符合起诉（sù）条件的相应的证（zhèng）据材料。提起不履行法定职责（zé）诉讼，起（qǐ）诉（sù）人应当提（tí）供证据初步证明其享有相应的合法权（quán）益，行政机关（guān）具有相（xiàng）应的法定职（zhí）责义务。不（bú）能初步证明的，起（qǐ）诉不（bú）符合法定条件。

　　6、“向一个有管辖权的行政机关提出”是提起履行法定职责之诉应当具备的条件。

　　7、给付请求权不仅（jǐn）限于法律文件的（de）规定，并且提起给付之诉也需要（yào）具备一（yī）定（dìng）的起诉（sù）条（tiáo）件。例如，如果一般给付之诉涉及金钱（qián）给付内容，请求（qiú）金钱（qián）给付的金（jīn）额须（xū）已获确定；如果（guǒ）须由行政机关事先作出一个行政决定核定给付（fù）内容，则应（yīng）经由提起一个履行（háng）法定职责之诉实现其权利要求。提起给（gěi）付之诉也应遵守（shǒu）期限规定，如果（guǒ）期限届满（mǎn）同（tóng）样也会（huì）丧失诉权（quán）。

　　8、被告明显不具（jù）有法定职责的不（bú）作为之诉可迳行裁定驳回起诉。提起履行（háng）职责（zé）之诉，对于原告来讲，需具有实体（tǐ）法上的请求权基础；对于被告来讲，需具有相应的法定职（zhí）责。原告（gào）是否具有请求权基础（chǔ）、被告是否具有相应的（de）法定职责，固（gù）然可以在实体审（shěn）理中查明，但（dàn）在事实情况（kuàng）和法律状况非（fēi）常明（míng）显（xiǎn）的情况（kuàng）下，亦可以迳行（háng）裁（cái）定驳回起诉，没（méi）有必要仅仅因为“拒绝”了一个没有实（shí）体法上请求权基（jī）础（chǔ）的申请而使一个明（míng）显不（bú）具有法定（dìng）职责的行（háng）政机关（guān）卷进诉（sù）讼当中。

　　9、履行法定职责之诉应当结合“裁判（pàn）时机（jī）”决（jué）定判决内容（róng）。所谓裁判时机成熟，意味着作出这样一（yī）个具（jù）体（tǐ）的（de）、全面满足原告诉讼请求的判（pàn）决所依赖的所有事（shì）实和法律上的前提都（dōu）已具备。如果（guǒ）“案件事（shì）证尚未（wèi）臻明确”，或者“尚需（xū）被告调查或者裁量”，就（jiù）属于裁判时机不（bú）成（chéng）熟。

　　四、把“微信”当证据（jù）

　　1.电子数据属于“其他能够证明借贷（dài）法律关（guān）系存（cún）在的证据（jù）”范畴

　　根据（jù）《最高人民法院关于适用（yòng）〈中华人（rén）民共和（hé）国民事诉讼法〉的（de）解释》第116条（tiáo）第2款、第3款：“电子数据是（shì）指通过（guò）电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博（bó）客、手机短信、电（diàn）子签（qiān）名、域名等形成或者（zhě）存储在电子介质中的信（xìn）息（xī）。存储在电（diàn）子介质中的录音（yīn）资料和影像资料，适用电子数据（jù）的规定（dìng）。”可知，电子数据在日常生活中具体表现为电子邮件、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名（míng）、域名等形成或（huò）者存储在电子介质（zhì）中的信（xìn）息。存储在电子介质中的录音资料和（hé）影像资料，适用（yòng）电子数据的规（guī）定。具体到民间借贷纠纷案件中，作（zuò）为证明借贷关系存在的电子数据则集（jí）中表现为电子（zǐ）邮件、网上（shàng）聊天记录、博客、微博客、手机短信等形成或者存储在电子介（jiè）质中的（de）信（xìn）息以（yǐ）及存储在（zài）电（diàn）子介质中的录音资料和影像资料（liào）。由于电子数（shù）据一经形（xíng）成便始终保（bǎo）持最初、最原始的（de）状态，能够客观真（zhēn）实地反映事物（wù）的本（běn）来面貌，可（kě）长期无损保（bǎo）存，随时反复（fù）重（chóng）现。相对（duì）于物（wù）证易（yì）因（yīn）周围环境的（de）改变而改变（biàn）属性（xìng），书（shū）证易损毁和出现笔误，证人证言（yán）易被误传、误导（dǎo）、误记或带有主观性，电子（zǐ）数据则更具客观性和稳定性。但（dàn）必须注意的（de）是（shì）电子数据具有易（yì）破坏性（xìng）。电子数据（jù）使用电磁介质，储（chǔ）存的数据修（xiū）改（gǎi）简单且不易留下痕迹，一旦黑客入侵系统、盗用密码，操作人员出现差错，供（gòng）电系统和网络出（chū）现故障、病毒等，电子（zǐ）数据（jù）均有可能被轻易地盗取、篡改甚至销毁，难（nán）以事后追踪和（hé）复原。

　　因（yīn）此，根据电子数据容易被（bèi）篡改的特性，人民法院在审查电（diàn）子数据时应该把电子数据的真实（shí）性尤其是（shì）其是（shì）否被篡改（gǎi）作为审核重点。当然与前面关（guān）于（yú）视听资（zī）料的论述一样，只要（yào）当事人提供了（le）证明借贷关系存在的电子数据，就可（kě）被视为《最（zuì）高（gāo）人（rén）民法院关于审理民间（jiān）借贷案件适用法律（lǜ）若干问题的规（guī）定》的“其他能够证明（míng）借贷法律关系存（cún）在的（de）证据”。

　　2.根据微信记录形成的方式，微信证据分为文字微信记（jì）录、图片微（wēi）信记录、语音（yīn）微信记录、视频微信记（jì）录。

　　(1)文字微（wēi）信记录。包括与微信（xìn）好友（yǒu）聊天、微信朋友圈（quān）发布的文字以及公众微信号发布的文（wén）章等以文字形式存在的信息。此（cǐ）类记录是微信中最常见也是最多的内容，例如常见的“微（wēi）信借条”。文字记录（lù）通过手机截屏、拍照、导出（chū）等（děng）方式都可（kě）以提取与固定。

　　(2)图片微信（xìn）记录。包括（kuò）与微信好友聊天过程中，发表微信朋友圈时和公众（zhòng）微信号（hào）发布（bù）时转载、制作、拍摄的图片以（yǐ）及（jí）使（shǐ）用（yòng）的各类表情，图片、表（biǎo）情所表达的意思通常要放置到整个聊天（tiān）记录、文章中去理解，通常不同的使用者所表（biǎo）达的意（yì）思均不同（tóng），有时可能不（bú）存在（zài）任（rèn）何意义，办（bàn）理保全公（gōng）证时一定要将图片与其他记（jì）录整体进行（háng）公证，不建议（yì）单独对图片进行（háng）保全（quán）公证。

　　(3)语音（yīn）微信记录。包括与（yǔ）微信好友（yǒu）聊（liáo）天、微信朋友圈发（fā）布的（de）语（yǔ）音以及（jí）公（gōng）众微信号发布的（de）文章等以语音形式存在的信息。语音（yīn）功能是近几年（nián）各大通讯工具（jù）设计的（de）新型（xíng）功能，通（tōng）过发送语（yǔ）音（yīn）的方式代替文字编辑，交流（liú）更加便捷。与文字微信记录相比，一个是存（cún）在（zài）形式上（shàng）不一样，另（lìng）一（yī）个更重要的（de）不（bú）同是（shì）通过分辨、鉴（jiàn）定语（yǔ）音（yīn）中的（de）声音来确定使用者身份。

　　(4)视频微信记（jì）录（lù）。包括与微信（xìn）好友聊天过（guò）程（chéng）中（zhōng），发表微信朋友（yǒu）圈时和公（gōng）众微信号发布（bù）时转载、制作、拍摄的视频。视（shì）频具有直（zhí）观反映事实的（de）作用，通常（cháng）使用者自行拍（pāi）摄的视（shì）频更有证（zhèng）明力，转载（zǎi）或者制作的视频因为不知（zhī）道原始出处或者有后期编辑的痕迹（jì），通常证明力（lì）不如自行拍摄的（de），在办理保全公证时，要注意对视频形成方式（shì）的审（shěn）查。对此类微信记（jì）录宜采（cǎi）取刻录（lù）的方式（shì）提取和固定证据。